娄浩 在职期间有竞业限制义务吗？

【案 例】
基本案情
陶某从2002年起到江苏某科技公司工作，2010年8月1日双方签订了聘用协议。 协议约定：合同期限为五年，陶某从事技术管理工作，陶某工资报酬由基本工资和竞业补偿及组长技术补贴构成，竞业补偿1万元并每年增加1000元；约定陶某从事的是涉及科技公司技术秘密和商业秘密的工作，应严格保守技术和商业秘密，陶某如违反保密义务或竞业限制的，应支付科技公司违约金20万元整。后陶某先后共计收取科技公司以竞业补偿名义给付的2.8万元。 2013年12月31日，在高邮市公安局武安派出所对陶某询问笔录中，陶某陈述了在职期间，自己组织人员生产与科技公司的产品构成原理一样、产品形状相类似的包装机，并且对外销售包装机4台，传输机2台。 2014年10月10日，科技公司申请劳动仲裁，要求陶某停止侵犯科技公司商业秘密以及从事包装机生产销售等竞争性行为，并一次性支付违反保密及竞业限制规定的违约金20万元。仲裁委裁决陶某支付违约金15万元。陶某不服，诉至法院。 法院认为，双方所签聘用协议中关于在职期间的竞业限制约定真实、合法、有效，陶某的行为已违反双方协议中关于在职期间竞业限制以及保守技术秘密和商业秘密的约定，亦违背了其对公司的忠实义务，给公司造成较大经济损失，法院判决陶某向科技公司支付违约金15万元。
法官点评 《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位可以与负有保密义务的劳动者在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。 而且法律规定用人单位在劳动关系解除或终止后负有支付劳动者经济补偿的义务，其立法目的在于保障劳动者离职后的就业权和生存权。 在职期间的劳动者本身已有劳动报酬作为生存保障，其就业权和生存权并不因履行在职期间的竞业限制义务而遭受损害，而且保密和竞业限制也是劳动者对用人单位应尽的忠实义务之体现，故对在职期间的竞业限制是否支付以及如何支付相应的经济补偿，属双方当事人意思自治范畴。
【分 析】
竞业限制，也叫竞业禁止，是指基于法律的规定或当事人的约定，特定人员在特定时期内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的单位任职，也不得有自己生产有竞争关系的同类产品或经营同类业务的行为。 在劳动关系存续期间，对于在职员工时是否有竞业限制义务，对于这个问题，我们要区分不同的人群来看。 1、对于公司董事、高级管理人员、合伙人、投资人等此类人员的竞业限制，法律作了特别规定。
《公司法》第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为，
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 《合伙企业法》第三十二条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害合伙企业利益的活动。 《个人独资企业法》第二十条条规定：投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：……
（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；
（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易。
以上人员法律作了特殊规定，在职期间未经过特定程序对工作或投资主体有竞业限制义务。
2、普通员工在职期间是否有竞业限制义务？ 有人认为，员工对企业负有忠实义务，根据诚实信用原则，在职期间，员工对公司当然负有竞业限制义务。 我们认为基于劳动法的特殊立法宗旨——“保护劳动者的合法权益”，对于增加劳动者义务的行为要严格加以限制，在法律没有明确规定劳动者要履行法定义务的情形下，不可以随意增加劳动者的义务。 对于竞业限制，即便是劳动合同解除或终止后的竞业限制义务也是要基于双方的约定，而且人员范围严格限定在高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。所以，对于普通员工在职期间不可随意要求竞业限制。 有人可能担心如果在职人员自营或在竞争对手那里工作可能会损害用人单位的利益，我们认为可以通过其他制度设计防范这样的风险。 比如，负有保密义务的人员，无认其是否在职，无论是否支付了保密费用，其都有保守商业秘密的义务。如果有竞业行为，又侵犯商业秘密，用人单位可以要求其承担侵权责任。当然，前提是用人单位的相关技术、信息要符合相应的要求，并采取了相应的措施，通过一系列的制度设计使用这些技术、信息等成为了受法律保护的商业秘密。
同时，《劳动合同法》第三十九条第四项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。 依据该规定与其他单位建立劳动关系的，用人单位可以解除劳动合同。当然，劳动者也可能以兼职的形式到其他单位工作，对于这种情形可以在规章制度中明确规定，员工在职期间从事与单位有竞争关系的活动，单位有权以严重违反规章制度依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同。
3、在职期间双方签订了竞业限制协议，也支付相应的补偿，有无约束力？ 劳动合同法规定的是针对劳动合同解除或终止之后高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务人员的竞业限制制度，依据上两点分析，我们认为基于对劳动者的特殊保护，在法律没有规定的情况下，不应对劳动者附加太多的义务。 但如果双方自愿签订在职期间的竞业限制协议，为劳动者设立一定的竞业义务，并支付相应的经济补偿的，在没有《劳动合同法》、《合同法》规定的合同无效的情形下，双方要受签订的协议的约束。