赵峰 抵押权的非诉实现

抵押权的非讼实现

关键词： 抵押权  实现  非讼
提要：根据即将于2013年1月1日起实施的民事诉讼法修订案对实现担保物权案件新规范，抵押权人请求实现抵押权的向人民法院申请，法院受理后经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以申请执行；不符合的裁定驳回申请，当事人可以提起诉讼。抵押权的非讼实现得到法律确认，抵押权的法律保障制度更加成熟与完善。

2012.12

担保是市场经济活动中保障债权实现的重要法律制度，抵押与保证、质押、留置、定金同为担保法规定的担保方式之一，抵押权的实现是担保效力的核心要素，对抵押权实现的法律保障的能力和水平，关系到经济社会的稳定和谐、市场经济的发展活力和对外开放战略的成败安危。
一、抵押权实现的立法进程
1、民法通则
1987年1月1日起施行的民法通则第八十九条规定，债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。
这是我国民法对抵押权首次明确作出的规定，受当时立法水平所限，对于不动产与动产在设定担保时存在的转移占有与否的事实特征，未能给予关照。据此，抵押权的实现途径分别为折价和变卖，因为抵押财产处于由抵押人的占有之下，只有抵押权人的愿望而无抵押人的积极合作时，折价亦或变卖对抵押权人则成为水中之月，根本在于缺乏对抵押权实现的公力救济规范。须说明，最高人民法院1991年6月7日《关于关于借款合同当事人未经保证人同意达成新的〈财产抵押还款协议〉被确认无效后保证人是否继续承担担保责任的复函》（法经函[1991]58号）、1992年4月2日《关于财产保险单能否用于抵押的复函》（法函[1992]47号）、1993年4月3日《关于中国农业银行哈尔滨分行道里办事处诉民革哈尔滨市委及三棵树粮库借款担保合同纠纷一案中三棵树粮库是否承担担保责任的复函》（法函[1997]27号）等司法解释的陆续出台充分说明，大量抵押权争议案件进入司法审判领域，抵押权的实现经历民事经济裁判的的客观实践，并未因此立法不足而停顿不前。
2、担保法
1995年10月1日起施行的担保法第五十三条第一款规定，债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
相比较民法通则而言，在折价、变卖的基础上，增加了拍卖和向人民法院起诉的权利保障途径，弥补了立法上的不足。在抵押实践中，抵押权人通过与抵押人自行协商成功实现抵押权的情形较少、概率较低，对公力救济的诉讼依赖成为不得已的选择。诉讼实现抵押权存在三大困难，一是时间消耗，二是费用投入，三是法治风险。根据现行诉讼框架，审理期限的一般性规定为一审六个月、二审三个月、执行六个月，即使不考虑管辖争议、再审争议的因素，抵押权人实现抵押权需要承受以年计算的时间和精力的耗费；关于费用投入，受理费、保全费、担保费、律师代理费、抵押财产的评估拍卖费，成为债权人的巨大负担，抵押权益受到相当的减损；关于法治风险，是困囿于国家法治原则、社会法治理念、司法法治环境等宏观因素的制约，继而在个案中受到审判人员法治水平的影响，导致抵押权实现请求权被近接受不公正司法待遇的风险，具体情形比比皆是难以穷尽，最为典型的有审判人员对依法登记抵押权的公示公信缺乏应有的尊重，动辄轻易废黜，最高人民法院再审审结广东发展银行股份有限公司佛山分行与东莞市恒顺融资担保有限公司、东莞市恒生实业有限公司借款合同纠纷再审案的审判实践证明，对抵押权效力的认定不仅仅是学术、理论或者裁判水平问题，一起诉讼纠纷的最初正确裁判，伴随着诉讼各方的角力，成败局势不断变化，时隔数年，经历诸多审判程序最终回到判决原点。对该案的原告而言正义确实迟到了，但相比那些倒在实现抵押权的诉讼道路上其他抵押权人而言，也可谓不幸之中的万幸。如何更好地发挥担保物权制度促进经济发展的作用，赋予抵押权人更充分的法律保护，成为迫切的法律问题。
3、合同法
1999年10月1日起施行的合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人使其不支付的，除按建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
承包人据此享有的合同权利的法律性质主要存在几种认识，一是法定留置权、一是法定抵押权、一是法定优先权，无论是何界定或归纳，属于担保物权性质的优先权并无争议。由此出发，当该优先权遭遇到登记在行的建设工程抵押权时，司法实践中的百花齐放百家争鸣，成为这一问题条款饱受争议的根源在于。毕竟作为与物权法平行的债权法，对这一物权性质权利的规范设计有越权之嫌。但是值得肯定的是，该法在担保法规定的“向人民法院起诉”的基础上，突破性地作出规定：“申请人民法院将该工程依法拍卖。”对担保物权的实现方式作出的革新，为这一新规的法律实践，和立足于广泛实践的研究与探索，奠定了基础。
4、物权法
2007年7月1日起施行的物权法第一百九十五条第二款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
这一制度革新，对抵押权人便捷实现抵押权给予了进一步的保护，最高人民法院关于物权法理解与适用的解释阐明，该项权利的设计功能为非讼性质，即审判机构对依法成立的抵押权无须实质审查，这也是对抵押权行政登记机关行政职权权威的维护与统一，具有积极的现实意义。但因诉讼法与实体法的脱节，抵押权人以非讼方式实现抵押权的程序衔接缺失，虽有学者及研究机构对此发表宏论，但鲜有司法一线的成功前沿实践。
5、民事诉讼法的最新立法成果
即将于2013年1月1日起施行的民事诉讼法第一百九十六条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所有地或者担保物权登记地基层人民法院提出。同时第一百九十七条规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。
国家立法机关立足我国担保物权司法实践，吸收借鉴域外立法的经验，对民事诉讼法这一基本程序大法作出这一重大修改，实现了抵押权实体法与抵押权实现程序法的有效衔接，对于抵押权、质权、留置权等担保特权将发挥更加充分的保障作用。
二、抵押权实现适用民事诉讼特别程序的非讼性质
非讼案件，是指起诉人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利在存在，进而引起一定民事法律关系发生、变更消灭的案件。作为典型担保物权的抵押权，因基于权利登记而产生，根据物权法确立的公示公信原则，物权的设定和变动须依法定方式进行公示，履行公示的物权权利状态受法律保护，第三人有理由相信该公示物权为确实、合法有效。抵押权人具有申请人民法院对抵押事实和经公示抵押权作出法律确认，民事诉讼法第一百七十七条规定该类案件适用特别程序。在该特别程序中，当事人根据法律规定向人民法院申请确认或者不论某种事实或/和法律关系，只有一方当事人而没有对方人反诉、对抗，没有辩论，其实质属于非民事权利争议案件。申请人请求实现抵押物权，虽然不排除被申请人提出异议，但该情形并不改变本程序安排的非讼性质。实现抵押权的特别程序存在一审终局、审判员承办、三十日内办结等特征。
三、非讼实现抵押权的实践思考
根据民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条的规定，抵押权的实现应当符合下列条件：
1、向有管辖权的人民法院提出申请
抵押权人以申请人名义向人民法院提出申请，这里虽未规定必须为书面申请，但一般情况下应当提交申请书。民事诉讼法对实现担保物权案件确定的是法定管辖原则，即法条中的“担保财产所在地或者担保物权登记地”对于抵押权而言，若抵押财产为不动产的，其所在地与抵押权登记地则为同一地；若为动产的因不改变抵押人的占有状态，可能会出现抵押财产所在地与抵押权登记地不一致，则抵押权人有权选择向二者之一提出申请。申请人实现抵押权的申请事项应当包括如下内容：
（1）申请人对被申请人担保财产的抵押权真实有效。
（2）依法拍卖、变卖被申请人的抵押财产实现申请人的抵押权。
申请人在申请的事实与理由部分，应阐明与债务人及抵押人抵押担保债权债务关系的约定、申请人办理抵押登记取得抵押权、申请人履行约定债务后享有主债权、债务人不履行到期债务的事实，重点要明确主债权的种类和金额、违约金或违约损失的金额或计算标准，可能涉及到诉讼时效、除斥期间争议的，应当作出合理的解释。
同时，申请人应当尽可能全面、完备地组织支持抵押权实现申请的证据。鉴于实现抵押权的非讼案件性质，法庭对申请人的申请以书面审查为原则，即以事实清楚、证据充分、形式完备作为审查要求，符合要求的即可获得裁定支持，否则面临驳回申请的风险。抵押权人在提出申请前，应当全面客观地收集、归纳证明抵押权实现的证明材料，参照民事诉讼证据规则的要求编制证据目录，科学合理地对证据进行组织排列与展示，力求简明、扎实、充分。
2、审查与裁定
法庭受理申请人的申请后，依法予以审查。根据民事诉讼法第一百七十九条规定，人民法院在特别程序案件审理过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。根据非讼案件的职权主义特征，法庭审查的范围并非完全以申请人声明和提供的材料为限，认为有必要的可以依照职权开展司法调查。申请人须积极配合法庭的办案要求，履行当事人义务，协助法庭查明案件事实。
实现抵押权的申请是否存在权益争议情形会对特别程序的适用产生影响，一方面，考虑到抵押权人权利的实现须以抵押人承担义务为条件，该利害关系会促使抵押人以各种理由或者借口阻挠抵押权实现，放任所谓的“权益争议”成为适用特别程序的事由的，完全背离了立法进步的价值追求；另一方面，如果存在权益争议可能的，特别程序中已有案情重大的由审判员组成合议庭的制度规范，执行程序中对被执行人、利害关系人的执行异议权也给予了法律保障，在特别程序的司法审查过程中，对申请人的申请和证据的审查即应成为作出裁定的充分条件。
抵押权人的申请不符合规定的，驳回申请并告知有权另行起诉，并无异议。对于符合法律规定，需要作出拍卖、变卖抵押财产民事裁定的，根据民事诉讼法第一百五十四条第三款规定，应当写明裁定结果和作出该裁定的理由，即根据对申请和证明材料的审查，作出对申请人申请实现抵押权的事实认定和法律适用，在此基础上作出规范的民事裁定：拍卖、变卖抵押人抵押给抵押权人的担保财产，申请人以特定债权为限对拍卖、变卖价款优先受偿。
3、强制执行
当事人依据特别程序取得的裁定，可以向人民法院申请执行。虽然民事裁定对申请人实现抵押权的申请给予照准，但并不具备促使抵押人有效履行担保债务的效能，抵押权人申请司法救济的原因，即表明缺乏与抵押人协商解决实现抵押权的可能，法庭依法作出的拍卖、变卖裁定的付诸实施，亦即对抵押财产的强制执行，仍以当事人为申请似有不便。然而，考虑到抵押权人对抵押人信用责任能力状况和履行债务方式的选择权和处分权，当拍卖裁定虽有启动强制执行的条件，但对于抵押人而言如有特别重大利害关系情形，会对强制执行程序造成阻碍的，抵押权人有权作出利己性选择，此亦私权应予以保障。

综上，非讼程序实现抵押权，有效降低了抵押权人实现权利的负担和风险，与抵押权同质的质权、留置权也获得相同的权能扩张。相信经过经济社会广泛实践的千锤百炼，抵押权实现这一课题会不断推出新成果，成为从静态物权保护迈向关乎经济社会发展的债权保护的坚实防火墙。