李兵 关于以贩养吸者存储毒品行为的定性

关于以贩养吸者存储毒品行为的定性 

   所谓以贩养吸，是指行为人既贩毒又吸毒，并以贩毒所得作为其吸毒的主要经济来源。 
以贩养吸者，既有吸毒行为，又有贩毒行为，同时，无论是吸毒还是贩毒均以存储、携带、占有毒品为前提，因此，以贩养吸涉及的问题较为复杂。 
 一般来讲，对以贩养吸者购进毒品后又吸食、注射的，应以吸毒予以治安处罚自不存争议，而在购买毒品后又出售毒品的构成贩卖毒品罪也不存争议。但问题是，以贩养吸者只将购买的毒品部分出售，其余的在继续存储时被查获，那么对其此间存储毒品的行为应当如何认定呢？ 
   2000年4月4日，最高人民法院下发的《全国法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》指出：“……吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”根据这一规定，对以贩养吸者存储毒品的行为，应按以下三种情况分别认定和处理：（一）有证据证明行为人实施了贩卖毒品行为的，应以贩卖毒品罪论处，此间的存储行为应认定为贩卖毒品行为的一个环节；（二）没有证据证明行为人实施了贩卖毒品罪且查获的毒品数量不大，未达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的，不应定罪处刑；（三）虽然没有证据证明其实施了贩卖毒品罪，但查获的毒品数量大，达到《刑法》第348条定罪最低标准的，应以非法持有毒品罪定罪处罚。 
    对这一规定所确定的认定原则，目前，无论是理论界还是司法实践部门，都没有太多的争议，但对于如何理解该《纪要》中的一些规定，尚有一定争论。主要分歧在于如何理解‘市证据证明被告人实施了其他犯罪。”具体到以贩养吸案件中，就在于如何理解有证据证明被告人实施了贩卖毒品犯罪。 
    一种意见认为，所谓有证据证明被告人实施了其他犯罪，应当理解为有充分的证据证明被告人又以存储的毒品本身为交易对象，实施了贩卖毒品的行为。例如，某甲购进30克毒品，将其中10克出售给某乙，在对其余20克毒品继续存储期间，又和某丙就该20克毒品达成购买协议，并收取了对方邮寄的毒资，只等对方前来提货，对之，应当认定为有证据证明被告人实施了贩卖毒品罪，对某甲出售10克毒品的行为和存储其余20克毒品的行为，均应以贩卖毒品罪论处。假如某甲只出售了其中的10克，其余的继续存储但没有再出售，司法机关也没有证据证明被告人就该存储毒品实施了走私、制造、贩卖、运输毒品犯罪，则不得对被告人存储毒品的行为以上述罪名定罪，只能以非法持有毒品罪定罪处罚。 
    另一种意见认为，只要查明吸毒者购买毒品后曾经实施过贩卖毒品犯罪，就属于有证据证明行为人实施了贩卖毒品罪，理由是，行为人购进毒品后又将部分毒品予以出售，表明行为人是以贩卖为目的而购买的，主观上具有贩卖毒品罪的故意。而且，既然已经具有贩卖毒品的行为，就无法确定行为人对余下的毒品一定不会贩卖，若不对剩余的予以认定，或仅以非法持有毒品罪对其进行处罚，就会放纵贩卖毒品犯罪。因此，对该存储行为，自然应以贩卖毒品罪论处。例如，吸毒人员王某购买了50克毒品，后将其中10克出售给李某，其余的40克存储在其家中，后被查获，对之，应认定王某出售毒品的行为和存储毒品的行为均构成贩卖毒品罪，贩毒数量应以50克计算。 
    还有一种意见认为，对吸毒者存储毒品行为的定性，不仅要考察行为人是否还实施了其他毒品犯罪，而且还要分析其存储的数量，如果其存储的数量明显超过其吸食、注射的需求量，则应推定为行为人具有贩卖等目的，那么对其存储毒品的行为，应以贩卖毒品罪或其他毒品犯罪认定。 
   以上几种观点，笔者赞同第一种意见，即：所谓有证据证明被告人实施了贩卖毒品罪，应当理解为有充分的证据证明被告人又以存储的毒品本身为交易对象，实施了贩卖毒品的行为。后面两种主张看似合理，但都具有明显的缺陷和弊端，主要表现在以下几点： 
（一）不符合以贩养吸的自身特征 
    如上所述，以贩养吸者兼具贩毒与吸毒双重目的，其购买毒品时所持有的贩毒故意并不及于所购买的全部毒品，同样，在分批出售的情况下，行为人每一次所产生的贩卖毒品的故意也不能及于其余存储中的毒品，因此，第二种意见以行为人曾经实施过贩毒行为推定行为人存储毒品的故意，并以此将该存储行为推定为贩毒罪显然是与以贩养吸的客观事实相背离的。 
（二）违背刑事司法中的证据使用规则 
   上述第二种意见和第三种意见，在理解‘有证据证明行为人实施了贩卖毒品罪’这一问题上，虽然都采用了证据认定中的推定方法，但都违背了“推定”的基本规则。刑事诉讼中的推定，是指在没有其他证据的情况下，根据一个事实推断出另一个事实的一种举证方法，“推定”作为一种举证方法，为我国立法和司法所共同确认，但是这种方法是在没有其他证据的情况下使用的，因此，必须遵循一系列基本原则，而其中最基本的原则就是排除合理的、可能性的怀疑。即按照谁定方法所得出的结论必须具有唯一性、排他性，我国相关的一些司法解释也体现和印证了这一原则。而上述第二、三种意见显然是不符合这一基本要求的。 
第二种意见以行为人曾经实施过贩毒行为作为认定行为人存储毒品构成贩毒罪的根据，显然是不符合推定原则的。如上所述，对以贩养吸者而言，无论是购买毒品还是存储毒品都具有贩卖和吸食双重故意，行为人某一次贩毒的故意与今后是否还会有贩毒的故意之间没有必然的联系，根据行为人曾经实施过贩毒的事实，尚不能得出行为人对其余存储毒品也具有贩卖故意的必然结论，因此第二种意见违背了推定原则中的唯一性和排他性原则。正如有的学者所指出：“如公诉机关要认定行为人对交易之外毒品构成贩卖毒品罪，则应当承担证实行为人是以出卖为目的或者已将该毒品卖出的证明责任，如果没有足够的证据就无法认定行为人有如此的行为，无行为则无犯罪，犯罪嫌疑人没有实施刑法所规定的贩卖毒品罪客观要件的行为，当然也就不能认定其构成贩卖毒品罪。” 
第三种主张以行为人存储毒品的数量大小来推定行为人是否具有贩卖毒品的目的，笔者认为也是不确切的。不可否认，毒品是一种易耗费品，因此行为人存储的数量大小在一定程度上能够引证行为人存储的目的，根据存储量是否明显超过其吸食需求推定持有者是否具有贩卖的目的在很多情况下也是符合情理的，我国澳门地区的法律就是以持有的毒品数量作为区分非法持有毒品罪与贩毒罪界限标准的。《澳门地区禁毒法令第5-91-M号》第二章第9条（少量之贩卖）第3款明确规定：“为本条规定之效力，‘少量’即指违法者支配之物质或制剂之总量，不超过个人三日内所需之吸食量。”按照上述规定，在澳门，如果在某人的身边或住处查获了大量毒品，当犯罪嫌疑人辨称这些毒品只是供自己吸食而非为了贩卖时，只须扣除该人在三日内的吸食量，对其余毒品则结合全案其他证据，可推定是为了贩卖。但是，我国刑法并没有如此规定，因此这种推定没有法律依据，而且，从现实情况来看，这种推定所得出的结论仍然具有不确定性。现实中，吸毒情况比较复杂，有的是单个人独自吸食，有的是夫妻双方或非法拼居者共同吸食，有的则是群体聚合在一起吸食，所以个人吸食量的大小不能作为确定行为人存储目的的唯一依据。因此，以存储者吸食量的大小推定其是否具有贩毒故意，其结论不能排除其他合理的怀疑，不具有唯一性和必然性。同时我们也应注意到，现实中的确存在群体吸食的现实，而存储毒品者往往是一个人，在吸食的毒品被查获后，该毒品存储者往往拒不供述其他吸食者，公安机关也无其他证据查获其余吸食者，那么按照第二种主张，则必然导致定性上的错误，将本属于吸食、注射毒品的认定为贩卖毒品行为。 
（三）违背了我国刑法的立法原意和对毒品犯罪的司法原则 
    我国现行刑法中非法持有毒品罪的设立来自于人大常委会《关于禁毒的决定》，其立法旨意在于弥补79刑法的不足，更有效地打击毒品犯罪活动。79刑法第171条只规定了制造、贩卖、运输毒品罪，以后的实践证明，这一规定有其明显的不足之处。现实中有很多人持有较大数量的毒品，有的是在随身携带时被查获，有的是在运输工具上被截获，有的则是在家中、租住房屋或办公室被查获，这些持有毒品的行为严重地危害了社会治安和公共秩序，本应受到严厉惩处，但这些毒品持有者拒不交待毒品的来源和用途，公安机关也没有证据证明其具有制造、贩卖、运输毒品的故意，因此无法对其以制造、贩卖、运输毒品罪予以立案侦查，司法机关也没有依据对其定罪量刑，这就形成了法律上对毒品犯罪打击的漏洞和空白。为了弥补立法上的这一缺陷，1990年12月28日，人大颁布了《关于禁毒的决定》，增设了非法持有毒品罪，97刑法吸纳了这一决定，在第348条设定了非法持有毒品罪。按照《关于禁毒的决定》和97刑法的原意，对于持有较大数量毒品的，如果根据现有证据不能证明行为人是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，直接以非法持有毒品罪定罪量刑。最高人民法院1994年12月20日颁布的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》也明确规定：“根据已查获的证据不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪，如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。” 
     对刑法规定非法持有毒品罪的原意，笔者认为，可以归纳为两方面； 
一是，对于以携带、运输、窝藏、存储等方法持有毒品而被查获的，应当根据行为人对该查获的毒品在主观上的故意来确定行为性质，而不能以行为人曾经实施过其他毒品犯罪为根据。二是，对于因非法持有较大数量毒品而被查获的，只要没有证据证明行为人持有毒品的目的是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，都以非法持有毒品罪定罪，即使持有的毒品数量很大甚至巨大的，也不得推定为走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪或者窝藏毒品罪。上述第二种意见以吸毒者在购买毒品后实施了贩毒犯罪为根据，认定行为人存储毒品的行为也构成贩卖毒品罪，而第三种意见则以行为人存储毒品的数量大小作为认定存储毒品行为性质的依据，显然都是背离刑法的立法原意的。 
    从司法原则上讲，证据的充分性和确实性是对司法机关审理刑事案件的基本要求，但是充分性和确实性的程度却因案件性质的不同而有不同的要求。毒品犯罪的社会危害性极为严重，处罚也极为严厉，在以毒品为对象的六个罪名中，可判处死刑的罪名就有四个之多，在我国刑法分则死刑条款中占有较高比重，而且适用死刑的数量标准又很低。因此，对毒品犯罪查处，我们历来的司法解释和相关规定都非常强调证据的高度充分性和确实性，特别是对于可能判处死刑的案件更是如此。如最高人民法院2000年4月4日下发的《全国法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》明确指出：“处理具体毒品案件，……要严格依法办案，无论是从实体上还是程序上，无论是从重处罚还是从轻处罚，都要严格遵守法律的规定，特别是对于可能判处死刑的案件，必须严格执行法律的规定和党的死刑政策，一定要把死刑案件办成铁案。”“对于被告人被查获的毒品数量不够判处死刑的标准，但加上坦白交待的毒品数量，超过了判处死刑的数量标准的，一般应予以从轻处罚，可不判处死刑立即执行。”“在处理这类案件时，仅凭被告人口供依法不能定案。对于仅有被告人的口供和同案犯的供述，因能相互印证而作为定案依据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。” 
    以贩养吸者存储毒品的，同时存在贩毒与吸食两种可能性，因此，在没有充分而确实的证据证明行为人继续实施贩毒行为的情况下，对其存储毒品行为以非法持有毒品罪论处，既符合疑罚从轻、疑罪从无的法律原则，也符合我国对毒品犯罪的司法原则。而上述第二种意见和第三种意见，以被告人曾经实施过贩毒活动和存储毒品的数量大小为依据，将被告人存储毒品的行为推定为贩卖毒品罪，无疑违反了办理毒品犯罪应当坚持的证据原则。这样的推定不仅不可靠，而且其弊端也是十分严重的，一方面，这种推定将被告人贩卖毒品的故意及于其所购买和存储的全部毒品，违背了行为人以贩养吸的事实。另一方面，按照这种推走，只要以贩养吸者购买毒品以后实施了贩卖毒品犯罪，就应当将其被查获的毒品一律计入贩卖毒品的总量之中，那么，即使被告人出售了数量极小的毒品，也可能被判处较重的刑罚甚至死刑，而这一切显然都是背离我国的死刑政策和对毒品犯罪的司法原则的。 
   综上，以贩养吸者的特点是行为人既贩毒又吸毒，其存储毒品的目的既有吸食的成分，也有继续贩卖的成分，具有不确定性，所以，对其存储毒品行为的定性，只能立足于其继续存储的目的，这就要求司法机关在对吸毒者存储毒品行为定罪时，必须查明行为人是否还以存储的毒品为交易对象实施了贩卖毒品的犯罪活动。行为人曾经有过的贩毒事实以及存储的毒品数量均不能作为对其存储毒品行为以贩卖毒品罪定罪的证据。因此，上述司法解释中的“有证据证明行为人实施了其他毒品犯罪，”对于以贩养吸者来讲，只能理解为，有充分而确实的证据证明行为人除了已经实施的贩毒行为以外，又以存储的毒品为交易对象实施了贩卖毒品的犯罪。