娄浩 建设工程施工合同纠纷要点七步法

在长期的工程纠纷解决中，团队发现每一个建设工程施工合同纠纷都会有一个或若干个主要的争点，而解决该纠纷的效率及效果很大程度上取决于纠纷解决专业人员对争点的精准寻找，如果不能找到该纠纷的真正争点或找到的争点过大或过小，即使诉到法院或仲裁，也不会使该纠纷得到妥善的解决，更不会给纠纷的当事人一个满意的答案。所以，设计出一套可以精准地找寻争点的法律方法就显得尤为重要。在丰富的建工纠纷解决实践中，我团队逐步通过调解、和解、诉讼、诉前人民调解、仲裁、执行和解及其他的替代性争议解决方式的灵活应用及对每一建设工程合同纠纷案件中的争点的分析和提炼，逐渐形成了对建设工程施工合同纠纷要点认识上的统一，并研究总结出了“七步法”。“七步法”是一种全面分析某一建设工程施工合同纠纷案件的要点的创新方法，其从面到点进行深刻剖析，把要点不断地细分，直至找到纠纷的真正争点，从而有效地解决工程纠纷，其内容主要包括合同性质和合同效力的确定、工程质量问题、工程量的确认、工程价款的确认、纠纷产生的原因、利息的计算及管辖等七大块，也是全面分析一个建工纠纷案件的七个不可或缺的步骤，其具体内容如下：
第一步，看合同：确定合同的性质和效力
在遇到一个新的建设工程施工合同纠纷案件时，首先要确定合同的性质和合同的效力，这是进行下一步分析的前提，因为确定合同的性质是适用法律的前提，而合同的效力则会直接影响接下来的分析步骤和思路。
一般，对千一个新的建设工程施工合同纠纷案件，纠纷解决专业人士主要是通过当事人的诉说来了解案情，这是必需的，但一个工程案件错综复杂，故事性的事件或描述较多，当事人对纠纷的认识往往因人天性的选择性记忆而不能很好梳理经过和原委。庭审或仲裁审理的调查程序就是为了规避这种情况的发生，节约时间迅速有效地查明事实。但实践中，有时专业律师也会遇到一个当事人说了好多对自己有利的事实主张违约赔偿，但最后会发现当事人提交的合同是无效的，不能主张违约，这是做无用功，耽误了当事人和律师的宝贵时间。诸如此类的情形比比皆是，严重影响工程纠纷解决的效率及效果。
1. 合同名称与合同实质内容不一致
在建设工程纠纷案件的处理过程中，团队发现建设工程合同存在大量合同名称与合同实质内容不一致的情形，比如很多合同是以“协议书”“合作合同”“购销合同”等名称出现，但实质上却是建设工程专业分包合同。如果对于合同的性质认定不准确，很容易会导致法律的错误使用，影响纠纷的有效解决，为了尽可能地避免这种情形的发生，这就迫切需要我们真正理解什么是建设工程施工合同，并了解建设工程施工合同的特点。
我团队对建设工程合同的主要特点作了比较全面的总结，其具体内容如下：建设工程施工合同是承揽合同的一种，除具有诺成、双务、有偿等普通合同的一般特点外，还具有以下典型特点：
(1) 法律法规对承包人的资质有严格的要求，即承包人承揽工程必须要有相应的资质。这是建设工程合同最大的一个特点，对建设工程的判断以及对建设工程合同效力的认定都需要资质的要求，本书将在具体的分析中给大家介绍。
(2) 建设工程施工合同的合同标的物是不动产。例如，《建筑法》第 83款规定：＂抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”农民自建低层住宅活动不适用千《建筑法》，应当由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》予以调整。《建筑工程施工许可管理办法》第 条，关于可以不申请办理施工许可证的建设工程的规定，限定为工程投资额在 30元以下或者建筑面积在 300 平方米以下的建筑工程。也就是说，规模 30 万以下的或农村建房类不属于建设工程施工合同的范围。还有一类是否属于建设工程争议比较大，比如船舶的设备安装是否属于建设工程的范畴就存在争议。
(3) 建设工程施工合同具有内容复杂、履行期限长、投资大的特点，而且建设工程合同多采用书面形式和示范文本，比如《 2017 版施工合同示范文本》、国际上 FIDIC 文本等用以防止可能的纠纷的发生。
(4) 建设工程施工合同的招标、签订、履行结算等受到行政法规、规章、地方性法规和国家标准等的严格约束，其受行政监督管理远远多于其他有名合同。
例如，建设工程全部使用国有投资或关系社会公共利益、社会公共安全的必须
招标投标；关于建设工程质量国家规范、行业规范等，建设工程施工合同必须遵守。
基于以上特点，我们就会很容易判断出，一份名为《钢结构购销合同》应需要安装资质，且含有安装内容的合同应该是一份建设工程专业分包合同，从而避免法律的错误适用，给当事人的利益造成损害。
2. 合同无效
因建设工程施工合同受到法律、行政法规、规章、地方性法规和国家标准的严格约束，实践中经常会出现建设工程施工合同无效的情形，比如：
(1) 承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；
(2) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业资质的；
(3) 建设工程必须招投标而未招标或中标无效的；
(4) 转包、违法分包的；
(5) 未取得规划许可证，且在起诉前还未办理的；
(6) 低于成本价的；
(7) 符合《合同法》第 52 条规定的情形的。
建设工程施工合同无效处理原则：一是《建设工程司法解释（一）》第的规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但如何参照未写明。二是据实结算。可以看出，建设工程施工合同的效力对当事人的利益具有极其重要的影响，该分析的具体内容见本书的论述。
第二步，把质量：分析工程质量是否合格
工程质量问题对工程价款的结算会产生重要的影响，在我们确定纠纷合同的性质和效力后，需要进一步确定工程质量问题。规范工程质量问题的法规及司法
解释主要有以下几种：
1. 《建设工程司法解释（一）》第 条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： (1) 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； (2) 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”可以看出，承包人工程能否取得并得到有权部门的确认，前提必须是工程质量过关，工程质量验收合格。
2. 《合同法》第二百七十九条规定”建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质最检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”建设单位可组织其他四方主体进行竣工验收，即工程建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位及监理单位五方验收，验收通过的工程验收合格。
3. 但，现实中大量的工程建设单位没有验收即使用或根本怠于验收，此情形下，《建设工程司法解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”可见，建设单位擅自使用的工程视为竣工验收合格。
4. 未完工程，承包人因发包人原因撤场的，工程质量问题应看双方的签证或发包人对已完工程质量是否接收或未完工程的处置，并结合其他认定标准确认。
笫三步，核工程量：确认工程量
我们确认了合同的性质、合同的效力及工程质量合格的情况后，我们下一步就需要进一步分析已完成工程的工程量问题，具体分析如下：
1 . 纠纷双方或多方是否“对量”，核对工程植并是否留下证据，比如“对量”的协议或签证；例如，承发包双方对工程量在核对后签订了协议，以此确定了此工程具体的工程量，在此协议没有合同无效的情形下，那么工程量就应该以此协议确定的工程量来确认；
2. 存在“对量”的协议或签证但无公章的，须看签字人员是否有权限确认签字，有公章就代表了承发包人的意思表示这个很好理解，但现实中协议或签证中往往不会加盖公章，在此情况下需查看签字人员是否有权限签署上述文件；
3. 无”对量”的，结合图纸、变更签证等确定工程量，”按图施工”是建设工程承包人必须的义务，但同时建设工程设计变更又是合同履行过程中很常见的；4. 有争议的，根据规范进行鉴定。鉴定问题，包含工程质量、工程量、工程造价，纷繁复杂。
笫四步，算工程款：确认工程价款
工程量确认后，我们接下来分析当事人最为关心的价款问题。但同时，又不能单纯地看价款，因为工程价款是和合同效力、工程质量、工程量等息息有关的，缺少任何一环，都不能准确地计算出工程价款。
工程价款的具体分析步骤如下：
1 . 纠纷双方或多方是否有确认工程价款的协议，若有此协议，无论纠纷的建设工程施工合同效力如何，结算协议在没有《合同法》第 52 条规定的合同无效的情形下，结算协议应是真实有效的，这一点在《建设工程司法解释（二）》也得到了确认，其第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许；
2. 纠纷双方或多方虽未签订结算款确认的协议，但相关有权人员签订了确认协议，按协议结算，此有权人员比如发承包人的法定代表人、有专门授权的人员；
3. 签有结算方法或步骤协议的，按结算方法步骤结算，例如承发包人约定了以行政评审的审定数额为结算数额的，就应该按照最后的评审结果结算，怠于结算的除外；
4. 无以上的，结合合同鉴定或据实结算，建设工程施工合同纠纷案件错综复杂，没有施工合同的情形也是存在的，再加上结算的专业性，有时鉴定是必然的。工程价款是核心问题，其一般的处理规则为有约定的，从约定；无约定的，按鉴定。
第五步，析纠纷：分析纠纷产生的原因
七步法之＂析纠纷＂，即分析建设工程施工合同纠纷产生的原因对纠纷的解决非常重要，解决纠纷要“对症下药＂，析纠纷就是找纠纷之起源、之根本，把握关键，精准解决。建设工程施工合同纠纷产生的原因有很多，不能简单地将其归结于一两个原因。实践中，纠纷产生的原因主要有以下情形： (1) 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； (2) 合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； (3) 已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(4) 未按约定支付工程价款的； (5) 提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； (6) 不履行合同约定的协助义务的。以上纠纷总体是围绕着工程质量、工期、工程价款问题，但这些都是问题的表象，“七步法＂析纠纷是分析建设工程施工合同形成争议的本质原因。
我们认为建设工程施工合同纠纷形成的本质原因：
1 . 项目管理的原因。应该招标没有招标的，虚假招标的；未签订建设工程施工合同或其他施工合同的；建设单位原因没有办理各种手续；管理人员能力有限、管理不科学不规范；总包分包管理职责混乱等。
2. 建设工程施工合同文本的原因。例如，示范文本的适用，示范文本有国外文本、国内文本，国内文本又分了国家工商总局和住房城乡建设部指定的《建设工程施工合同（示范文本）》、国家发展改革委联合九部委制作的文本，对上述文本发承包人理解不一样就会产生纠纷。还有就是黑白合同出现的原因，有发包人的原因，也有承包人的原因，原因不同处理原则就不同。
3. 工程技术原因。工程建设是一个技术活，要求相关人员都需要一定的专业技能。技术的科学性和实用性是非专业人士不能判断的，即便是专业人士根据不同的认识也会产生不同的理解，工程技术也是产生建设工程施工合同纠纷的原因。
4. 法律的适用原因。建设工程施工合同纠纷当然是一个法律纠纷，不可避免地出现法律法规、司法解释、各地方司法实践适用的问题，而法律法规、司法解释、各地方司法实践的适用出现不统一不一致又增加了建设工程施工合同纠纷的出现。《建设工程司法解释（二）》于 2019 日实施，与之前的《建设工程司法解释（一）》又有不同，各方适用起来也不免会产生不同的理解，从而产生纠纷。
建设工程施工合同纠纷是综合了工程项目管理、工程合同适用、工程技术、工程法律法规四方面的原因产生的。在纠纷解决上必须找根本，“对症下药，方能药到病除”。
为了有效地解决这些纠纷，纠纷双方或各方需要从有利于自己的角度整理素材，谓之“讲好自己的故事”，从而在法律的框架内为自己争取到最大的利益。
第六步，定利息：计算利息
利息的计算主要涉及三块：一是垫资款的利息，二是欠付工程款利息的计算标准，三是欠付工程款利息的起算点。其具体处理规则如下：
1 . 关千垫资款的利息，合同有约定从约定，无约定的无利息。《建设工程司法解释（一）》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高千中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
2. 关于欠付工程款利息的计算标准。《建设工程司法解释（一）》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
3. 关于利息的起算点。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程巳实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第七步，确管辖：选择管辖法院
建设工程施工合同纠纷由谁来受理对当事人具有重要的影响，因为建设工程的标的额比较大、涉及巨大的经济利益，很容易导致“地方保护主义”等一系列问题，为了避免这些问题的发生，我们需要用法律的手段，合理地确定管辖法院或仲裁解决，从而最大限度地维护当事人的合法权益。根据现有的法律法规及司法解释，有关建设工程施工合同的管辖主要有不动产所在地法院专属关系、级别管辖、专门法院管辖、约定仲裁的管辖等，具体分析如下：
1. 不动产所在地法院专属管辖
建设工程施工合同纠纷属千不动产纠纷，应由不动产所在地法院专属管辖，同样建设工程分包合同、内部承包合同、转包合同等纠纷，也应当由不动产所在地法院专属管辖。《民事诉讼法司法解释》第二十八条规定：民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
级别管辖
最高院于 2015 年调整了级别管辖的法院受理标准, 现在大量建设工程施工合同纠纷案件出现在基层法院，理清级别管辖，能更好地确定管辖的法院级别，从而适当地摆脱“地方保护主义”。最高院又千 2019 日调整高院和中院管辖一审民事案件标准的，规定高级人民法院管辖诉讼标的额 50 亿元（人民币）以上（包含本数）或者其他在本辖区有重大影响的第一审民事案件。大最的建设工程案件一审集中在基层或中级人民法院。
3. 专门法院管辖
(1) 铁路运输法院的管辖
铁路运输法院管辖的建设工程施工合同案件。：根据最高人民法院《关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》第 条的规定，铁路运输法院管辖的建设工程施工合同案件为与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷。该法条的理解和适用，有以下两点需要注意：一是什么是铁路及其附属设施，从专业概念上讲，铁路应当包括铁路线、桥、隧、站、铁路道床、路基，以及铁路电气化铁路的牵引供电、电力、给水、安全保护（警示标志、限高架、自动报警装置）等固定设施，还应包括为满足检修需要，建立的检修基地、设置检修、试验设备（包括检查车、试验车）、运输工具、生产辅助车间和必要的生产房屋。二是如何认定某一合同纠纷是”与建设施工有关的合同纠纷＂，在此应作狭义理解，即“有关合同“应以最高院案由第 100 条规定范围为限，其他类合同不应认定为”与建设施工有关的合同＂。换旬话说，不可以将与铁路施工有连接点的任何合同都认定为”与建设施工有关的合同＇。
(2) 海事法院的管辖
海事法院管辖的建设工程施工合同案件＠：船舶工程合同纠纷案件；船舶关键部件和专用物品的分包施工、委托建造、订制、买卖等合同纠纷案件；船舶工程经营合同（含挂靠、合伙、承包等形式）纠纷案件；海洋、通海可航水域工程建设（含水下疏浚、围海造地、电缆或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设）纠纷案件；海岸带开发利用相关纠纷案件。需特别说明此类建设工程合同纠纷适用《合同法》相关司法解释的规定。
(3) 军事法院的管辖
军事法院管辖的建设工程施工合同案件＠：双方当事人均为军人或者军队单位的案件，但法律另有规定的除外；涉及机密级以上军事秘密的案件；当事人一方是军人或者军队单位，且合同履行地或者标的物所在地在营区内的合同纠纷，当事人书面约定由军事法院管辖，不违反法律关于级别管辖、专属管辖和专门管辖规定的，可以由军事法院管辖。符合上述情况的建设工程案件应由军事法院管辖。
4. 仲栽约定的管辖
诉讼与仲裁约定的管辖权问题一般情况下并不复杂，当纠纷仅涉及施工合同双方当事人时，只要双方合同约定了有效的仲裁条款，整体的合同无论是有效还是无效都应当适用双方对仲裁的约定。但在涉及建设工程施工合同纠纷中的转包、违法分包等情况下，发承包双方对仲裁的约定之千实际施工人是否有效，即实际施工人能否在发承包双方约定仲裁的情况下依据《建设工程司法解释（二）》24 条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”25 条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠千向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支待＇的规定。
以上是对“解析建设工程施工合同纠纷要点七步法”的一个详细介绍，其内容一共涉及六个实体问题和一个管辖程序问题，通过六个实体问题可以全面解读一个建设工程施工合同纠纷的全部案情，并准确地找到纠纷的真正争点，而程序问题又有效地补充了纠纷不能调解解决的情况下，为诉讼或仲裁做好准备，最大限度地维护当事人的合法权益。