资深法官精彩演讲：揭开法官思维的秘密

资深法官精彩演讲：揭开法官思维的秘密
北京市一中院的资深法官邹明宇奉献了一场精彩演讲。邹法官主要从事公司、民间借贷等复杂案件审理，在法律实务方面有着丰富的审判经验，他从自己的经验谈起，为听众层层揭开了法官思维之谜。 以下为邹明宇演讲的精华实录，每名律师都应当认真学习、领会、认知运用。 法律人的思维方式 法律思维
什么是法律思维？梁慧星老师把法律思维定义为法律人的特殊思维方式，本质特征是严格按照法律条文进行判断。法学教授、律师、公司企业法务人员以及法官、检察官等所组成的法律共同体的思维都可以称之为法律思维。通俗地讲，法律思维应当以权利义务为基础，包含对规则的尊重、对法律条文的理解、对立法意图的掌握、对法律以及合同的解释方法掌握等等，不一而足。 法官的思维 法官的思维是运用法律居中、依法、公正裁判的思维过程。
居中裁判，要求法官平等对待各方当事人，而不能在带有主观立场的情况下先入为主，这与律师、企业法务以维护委托人或本企业的合法权益的出发点有着本质的区别。 依法裁判，是从我国现行制度框架出发，要求法官能够正确的解释、适用法律，而不是审查法律或者进行“造法”，不是为待决案件创制法律规则、提出立法方案。
公正裁判，则应当是法官最核心的标签，法官的一切司法行为都应以公正为衡量标尺，这一点毋须多言。但对于法官而言，公正不能仅停留在口头上，需要通过解释法律、合同等方式将公正落实于具体的案件当中，避免因为机械适用法律、机械理解合同条款而冲撞到社会的基本公平正义观。 例如，代理公司与温泉会馆签订了票务代理合同，约定代理公司在支付30万元的独家代理费并保证每年销售额不少于1000万元的基础上，在三年内独家代理温泉会馆的温泉套票。在代理公司支付了独家代理费和第一年的票款后，温泉会馆又推出了“温泉加餐”套票并委托其他公司代为销售，双方遂就独家代理的范围产生了纠纷并诉至法院。
这个案件中，如何认定“独家代理”的范围是争议的焦点，为此必须着重考量双方交易的商业目的。从双方订立合同的目的来看，在合同期内独家代理销售温泉套票是代理公司的主要合同目的，而温泉会馆在“收取了代理公司30万元独家代理费”、并“预收了1000万元票款”后，所付出的对价就是授予代理公司独家代理权。代理公司独家代理本身指向的就是温泉的票务市场，新推出的“温泉加餐”套票已经包含进入温泉消费这一核心内容，是否含餐则不是重点，如果允许温泉会馆再开发包含温泉的新类型套票，并委托第三方销售，必将对代理公司的独家代理造成巨大的冲击，明显与订立合同的目的相悖。据此，法官认定温泉会馆的行为，已构成根本违约，从而通过解释缔约目的以实现公正裁判。 商事法官的思维
长期以来，由于处于大民事审判的格局下，导致在实践中经常忽视商事裁判独有的内在规律，习惯于用传统的民事审判思维来处理商事案件，影响了商事案件的处理效果。例如，民事案件的当事人主要是自然人，在承认当事人缔约能力存在差别的前提下，强调对弱势一方的保护；而商事案件的当事人作为职业的经营者，一般推定其具有较为专业的判断能力和更高的注意义务，因此在商事裁判中不仅强调交易秩序和规则意识，比民事裁判更关注形式公平，注重对商事效益价值的追求，还更加注重维护当事人的意思自治。可见，两类案件的司法介入着力点并不相同。此外，商事法官在审理具体案件尤其是合同案件时，往往注重从合同的主体、效力、法律关系性质等角度入手搭建审理框架。近几年，商事审判区别于传统民事审判的核心特征逐步显现，法官们普遍认识到人民法院商事审判应该尊重商事审判自身的客观规律，坚持符合商事审判要求的裁判思维。具体而言： 1、商事法官更加看重对交易秩序、交易效率的维护
例如，在解释合同时，当按照合同词句既可以做有效解释，也可以做无效、未成立或可撤销解释时，则尽量按合同有效的含义进行有效解释，这样更符合当事人订立合同的目的。同理，在判断是否构成合同内容违法进而影响合同效力时，应保持一种审慎的态度，在法无明文规定时，不轻易认定合同无效，在能够适用撤销权制度解决问题的情况下应当尽量减少无效制度的适用，将选择权交给当事人、赋予守约方。 2、商事法官更加强调形式公平和机会公平
每个商人都是自己行为最理性的判断者，商事审判应体现为尊重自治、维护信用，也就是说商事审判领域的公平，应当体现为商主体之间的主观判断。在我们庭所做的有关金融创新下新融资方式的调研中，我们就强调，首先不应当从金融交易结果去判定合同的公平与否，即不能从各方当事人的交易结果去反推合同签订时的目的，而应当结合该领域金融交易的实践与背景，以尊重营利性、尊重商业判断出发，探寻当事人订立合同时的真实意思表示。比如说对赌协议，出让方为了吸引投资者开出了较高的业绩目标，但在纠纷发生后又提出双方权利义务不对等、显失公平，在这种情况下我们就不能仅仅从事后的结果来判断是否公平。
3、商事法官更加注重探究和尊重当事人的真实意思
举例说明：最高法院关于民间借贷司法解释第二十四条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
这条规定针对的是借贷中出现的新担保形式，即“让与担保”，也有称作“后让与担保”的，二者的差别不大。也就是说，在上述情况中，如果当事人订立买卖合同的目的是为了借款提供担保，那么买卖就不是真实的意思表示，就应当适用担保的相关规则进行处理。这类合同在实践中出现较多，有的出借方看到买卖标的物如房产增值较多，竟抛开了借款合同直接要求借款方履行买卖合同过户房屋，这种请求明显不能成立。 4、商事法官了解行业的特征和运行模式，尊重商事逻辑和商业习惯 商事活动具有很强的专业性，新的交易模式不断涌现，如果我们连商人之间的交易模式一无所知，不清楚为什么产生纠纷，那么就难以处理好相关案件。
同时，对于在商事活动中形成的交易规则和惯例，往往已经形成商人们的自治规范，维持着商事交易秩序的有序运行，对于法律规定的滞后性与商事交易的创新性之间的矛盾能够起到重要的缓冲作用，我们在审判中同样应予尊重，而不要轻易以司法判断取代商业判断。 注重法律思维的养成
我们今天的主题是“如果重读一遍法学院”，前面我们谈了法律人的思维、法官的思维以及商事法官的思维，那么如果真的能够让我重读一遍法学院，我想我会重点从以下三方面进行规划，归纳起来就是九个字：“多读书、重实践、勤思考”。 多读书，打牢坚实的法学基础 1、要重视知识的广度
首先，要广泛阅读各个法律部门的经典著作，从而有效搭建起法律知识体系和框架。从本科教育所设置的课程来看，已经提供了相当的广度，但从教育的效果来看则并不理想。一般来说，大家都在强调知识的深度，往往忽视了广度的重要性，我读本科的时候也是如此。只对自己感兴趣的部门法认真听课，花心思和精力去预习和复习，其他的课程则是马马虎虎，偶尔也逃逃课。其实只有在本科教育阶段，我们才会有如此多的时间和精力去较为深入学习各种法律知识，等到读硕士、读博士的时候，我们研究、学习的领域将会越来越窄，工作之后更是这样（但从事律师行业可能会不一样，毕竟市场和客户的需求不会仅仅限定在某一个部门法之内），所以我们应当珍惜在法学院的机会，进行广泛阅读。
其次，在学习法学理论的同时，不能忽视对我国现行法律法规的了解和掌握，要做到“接地气”。现在有一种现象，一些从法学院走出来的学生对于英美法、德国法、日本法及其学说朗朗上口、如数家珍，但对于我国的法律法规则不屑于学习，认为不够高大上。其实，法律具有很强的本土特点，无论做研究还是做实务都离不开本国的现实条件，如果不掌握具体的法律规定，不用现行法律条文去替代书本中的制度和概念，不仅难以学以致用，也难以有效地进行法律思考。 再者，除了法学知识以外，还应当有意识的涉猎一些政治、经济、社会等方面的知识，了解国家权力机关的架构，搞清楚诸如商务局、工商局、民政局、质监局、建委、房管局等机关各自的职权范围。毕竟法律是一门社会科学，与社会生活各方面都息息相关。学习法律要保持一种开放的心态，不能在封闭的空间内自说自话。广泛的阅读不仅有助于开阔我们的视野，还有助于加深对现有规则的理解和认识，丰富思考的路径。 2、在达到一定广度的情况下，逐步挖掘知识的深度
抛开理论的深度，这里重点谈一下实务的深度。举个例子，我们在办理一件股权纠纷案件中，涉及对高管股权激励的约定，高管离职后要求确认其享有这部分股权，而公司则提出该问题属于劳动争议，应当先打劳动仲裁。我们在审查公司的该项抗辩时，首先要做的就是查阅相关的部门法，即《劳动合同法》，但仅做到这里还远远没完。大家知道，我国的法律渊源除了法律层面的部门法之外，更多的是行政法规、司法解释，甚至还包含部分部门规章、会议纪要、系统内部的领导讲话、上级法院的判例等等，这就意味着如果只看一部法条往往难以得出准确的判决结果。通过上面的实例我们能够发现，在实践中，仅仅懂得法理、清楚法条是不够的，要结合判例、批复等材料不断拓展实务的深度。
以我个人的学习方法为例，在我在面对一部陌生的部门法时，我喜欢先找出法条通读一遍，做到“知其然”；然后再找出经典的著述，结合读法条时遇到的困惑学习理论知识，做到“知其所以然”；然后再通过检索判例、规章、文件、批复等方式了解实务部门当前的思路及其变化的过程，从而逐步加深对该部门法的理解。
说了广度与深度，那么还有一个问题就出现在我们眼前了：在二者之间如何取舍，是要“百事通”还是要“一招鲜”？理想的状态下是二者兼而有之，鱼和熊掌兼得。但在时间有限，必须有所取舍时，我认为要区分自己所处的阶段采取不同的做法，如果是在法学院读本科，我倾向于前者。一方面在本科阶段往往还不能做到精准的定位，难以确定主攻方向；另一方面，本科教育的特点是打基础，在日后的深造和工作过程中，还有机会针对特定的领域深入研究。 重实践，注重法律技能的训练
实践对于法律人的意义毋需多讲，无论从事理论研究还是从事实务工作，都不能脱离实践，这里我想强调的是在法学院阶段对法律技能的训练。客观讲，当前的就业形势并不乐观，其中法学毕业生的就业更不乐观，这里有供求关系的因素，但我们更应反思在教育过程中是否忽视了对解决具体法律问题能力的培养。我们往往熟悉证据规则、举证责任等概念，但对于如何调取证据、如何固定证据、如何勘验，在法庭上如何举证、质证、如何发问等技能方面的问题，则往往知之甚少。但这些又恰恰是实务中不可或缺的基本技能，由此便不难理解就业之初的窘境了。在这样的前提下，我们可以做些什么呢？ 1、要明确实践的目的
要了解社会、市场和客户，提升自己的法律技能，培养解决具体问题的能力，这有助于形成较为精准的自我定位。 2、要拓宽实践的领域 律师事务所、法院、检察院、行政机关、公司法律部门等等，都是理想的实践部门。通过多部门的实践实习，培养发现问题、解决问题、预判问题的能力，在我们面对一个法律问题的时候，首先能够归纳总结所要解决的法律要点，然后通过检索法条、案例、理论提出解决思路并阐明其依据，再预判所提出的思路还面临着哪些风险。
3、要丰富实践的内容
注重调查、取证、沟通、谈判、法律检索、档案制作管理等方面的技能培养，这也是我们当前法学教育的短板。同时切忌眼高手低。在实践中，一些基础性、事务性的工作往往容易被忽略，被嗤之以鼻。以为只是体力活，殊不知很多职业方面的素养、敏感性都是从事点滴的事务性工作中潜移默化形成的。 勤于思考，善于总结 法国著名文学家莫泊桑说：“天才不过是不断地思考。”

明末清初的学者顾炎武也提出，只有善于并认真思考，才能把前人的学问融会贯通，并且在这个基础上进行创新，提出自己独到的见解。 对于我们而言，就是在读书与实践的过程中多问一些“为什么”，将立法、理论与实务串联起来。在研究某一项制度时，要思考法律条文的立法目的是什么，适用范围有多大，这项制度保护什么、规制什么、惩罚什么，立法时参考了哪些立法例，最高院是否有相关指导案例或公报案例、做过什么解释和批复等等。 仍以最高法院最近出台的《民间借贷司法解释》为例，其中第一条在规定该解释的适用范围时明确指出：经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定（第二款）。从该条规定可以看出，银行和非银行金融机构均不能适用该解释。这时我们就应当思考，银行不能适用这个好理解，那么为什么非银行金融机构也不能适用呢？
经过思考我们至少可以从以下的角度分析：一方面，如果允许非银行金融机构适用该解释，就意味着允许这些机构可以脱离金融牌照所限定的营业范围从事放贷业务，因为该解释对合同效力问题基本是持一种开放的态度，也以为这些机构可以去收取24%乃至36%的利息；另一方面，非银行金融机构与银行的关系往往较为密切，很多机构的出资人就是银行，而银行是不允许收取高息的，如果允许从事放贷业务，就等于变相允许银行绕道非银行金融机构收取高额利息，也意味着变相鼓励银行通过这种手段获取高额利息，加剧融资难的问题，扰乱金融市场和金融秩序。
再举一例，还是该司法解释，其中第五条规定了刑民交叉时在程序上如何处理，即规定了发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。这是“先刑后民”的规定，但大家都知道，“先刑后民”并非法定的处理形式，目前“刑民并行”是发展的趋势也越来越多的被生效裁判所采用，那么我们就要问一问，为什么在新近出台的司法解释中还用采用“先刑后民”呢？
通过思考我们了解到：第一，非法集资案件往往涉及不特定多数人的利益，在处理上应当坚持一体化解决的原则，防止有的受害人获得足额清偿而有的受害人却根本不能得到补偿的现象发生。第二，非法集资这一涉众型犯罪所侵犯的客体往往不仅包括了个人权益，还包括了金融管理秩序，集资双方共同侵犯了金融管理秩序，所以其权利保护方式就发生了相应的变化；第三，非法集资类犯罪是涉众型犯罪，往往涉及几百上千人，常常关系到社会稳定问题，民事程序难以妥善处理。
通过这样的思考，我们就能不仅知其然，还能知其所以然，进而对法律有一个更加透彻的了解。