投资公司无资质——签订的融资融券合同无效

【案情】 　　
2014年4月，原告徐某和被告某投资咨询有限公司签订了两份委托协议书，约定双方合作进行证券投资。协议还约定了合作期限、管理费支付等其他事项。协议签订后原告共出资人民币7.5万元与被告合作进行证券投资，原告资金转入了被告的指定账户，并向被告支付管理费11400元。合作期限届满，被告只向原告退还了9634元投资款，其余亏损均由原告承担，共计亏损65366元。经调查，被告只是一家投资咨询公司，而不是其宣传的金融服务类公司，被告既不能从事金融、证券方面的投资咨询服务，更不能从事金融、证券的实体投资业务。被告与原告签订委托协议书进行证券投资的行为，超出了被告的经营范围。依据相关法律规定，超出经营范围签订的合同属于无效合同，被告应该返还其收取的管理费并赔偿原告的经济损失。原告与被告多次协商未果，为维护自身利益，遂向法院提起诉讼，要求被告返还管理费及赔偿损失。 　　
【分歧】
对双方签订的两份委托协议书是否有效及本案该如何处理，有不同意见。 　　
第一种意见认为，双方签订的两份委托协议书是双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，也没有损害国家或集体的利益，合同应该有效。
　第二种意见认为，双方签订两份委托协议书进行的证券投资行为，超出了被告的经营范围，违反了相关法律法规的禁止性规定，合同当属无效。
【解析】 笔者同意第二种意见。
　　从双方签订的两份委托协议书关于出资比例、交易方式、操作规程、管理费的支付等内容看,其实质是证券业务中的融资融券业务，原、被告之间的法律关系为融资融券之法律关系。我国现有法律对借贷资金用于证券投资有严格的限制，其中证监会制定的《融资融券管理办法》第三条明确规定，证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）批准。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。可以看出，除证监会批准从事融资融券业务的证券公司可以向投资者出借资金用于证券投资外，其他任何企业均无资格向投资者出借资金用于证券投资。
　　本案中，被告作为一家投资咨询有限公司，在其经营范围中并未取得金融、证券服务的特许经营，其出借资金供原告从事证券投资的行为，超越了其经营范围，也扰乱了我国证券市场的正常经营秩序以及监管秩序。被告将公司管理人员的专用证券资金账户提供给原告使用，还违反了证监会制定的《证券登记结算管理办法》第二十二条关于“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”的规定。《证券登记结算管理办法》虽然属于行政规章，但是行政规章系“为了规范证券登记结算行为，保护投资者的合法权益，维护证券登记结算秩序，防范证券登记结算风险，保障证券市场安全高效运行，根据证券法、公司法等法律、行政法规的规定”而制定，当事人亦应遵守该规定。综上，该两份协议书属于无效协议，不受法律保护。
根据我国合同法第五十八条中
“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还” 的规定，对原告主张被告应返还已支付的管理费，应当予以支持。
根据合同法第五十八条中
“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案应根据双方的过错程度，确定各自承担的责任。从原告的过错看，原告作为具有相当市场投资经验的投资者，理应知道被告无权从事融资融券业务，但仍与被告签订合同，并单独操作了账户内资金，原告应对损失的发生负责。而从被告的过错看，被告明知其不得从事融资融券业务，仍然与原告签订合同，将资金借贷给原告投资股票，同时，被告应对市场风险与证券投资者的投资能力有基本判断，理应注意原告投资股票可能造成的损失，且诉争证券账户在被告可控之下，其可以及时了解投资损失情况，并及时采取合理措施，避免损害的发生与进一步扩大，故被告对损失的发生同样存在过错。综上所述，笔者认为双方对损失应当承担同等责任，即各承担50%的责任。